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摘 要 大年夜陆法系与通俗法系的法官职业群体有不少显明的差别,如积极造法与悲不雅执法的区别、职位地方的区别、选任要领的区别。造成两大年夜法系法官轨制的这些区别有多重缘故原由,包括哲学上理性主义与履历主义的不合影响,以及革命传统的影响。

关键词 大年夜陆法系 通俗法系 法官 造法

作者简介:陈少宏,中山大年夜学法学院,司法硕士钻研生。

中图分类号:D926.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)06-240-02

大年夜陆法系与通俗法系是当当代界影响至巨的两大年夜法系,对天下司法文化孕育发生了深远的影响。然而,两大年夜法系各有独特的魅力,在历史起源、司法渊源、司法传统、诉讼法度榜样上都存在着显明的差别。不仅如斯,两大年夜法系的司法职业群体也有着彼此相异的特征,尤其体现在法官轨制上。

一、两大年夜法系法官的差别

(一)积极造法与悲不雅执法

众所周知,通俗法系又称为判例法系,判例法是通俗法系国家相称紧张的司法渊源之一,以致可以说通俗法系的灵魂。虽然当今因为社会事务的日益繁杂,以及行政权力的扩大年夜,通俗法系国家的成文拟订法越来越多,但其核心的框架依然是判例法,可以说,脱离成文律例,通俗法系依然可以矗立不倒,但脱离了判例法,通俗法系将轰然倾圯。

判例法是由通俗法系的法官,逐个案件进行缜密的论证,经由过程作出令人信服的讯断而徐徐积累而成的,依据“遵照先例”的原则,这些通俗法系的法官做成的讯断对未来的同类案件的处置惩罚将孕育发生司法上的影响,从而也在实质上为同类的案件创制了一个司法规则。是以可以说,通俗法系是由法官创造与建立起来的。以是,通俗法系国家的法官,并不是在简单地适用司法,而是在“发明”司法,或者更清楚明了地说是在“创造”司法,其作出讯断的行径是一种积极造法的活动。

在大年夜陆法系国家,法官在执法的能动性上与通俗法系的同业比拟则大年夜不相同,以致是一种完全相反的形象。因为在欧洲资产阶级大万博体育app网页登录年夜革命的历程中,洛克、孟德斯鸠等启蒙思惟家所倡导的权力分立思惟,被付诸实践,并且被觉得该当严格地践行这一分权思惟,才能胁迫政府公权力的行使,终极保障国夷易近的人身自由与家当安然。以是,立法权与执法权被觉得是截然不合的两种权力,并且该当严格区分,法官只能在已经拟订的司法规定内,谦卑、审慎而准确地适用司法规定来裁决争议的案件。任何逾越现行司法,依法官自己觉得精确的规则来裁判的行径,都很有可能被觉得是僭越立法权的行径,都邑受到严格的限定以致禁止。

虽然现在某些大年夜陆法系国家的某些司法领域,也已经开始引进判例法轨制,例如法国的行政法领域,便是在判例的根基上建立的。这也意味着,大年夜陆法系的某些部门法领域的法官开始开脱默默无闻地适用既有司法规则的形象,开始发挥法官造法的功能。但在大年夜部分环境下,大年夜陆法系的法官照样在“三段论”等演绎推理的司法适用措施中,机器性地按照立法者所设计的司法框架内,谨小慎微地行动的“操作万博体育app网页登录者”,这种行径相对付通俗法系“法官造法”的行径,是一种悲不雅的执法。

(二)职位地方的区别

在两大年夜法系中,法官职位地方的区别与前面所讲的法官执法活动的差别有着亲昵的联系。正如前所述及,通俗法系是在许许多多闻名的法官积累下来的、对未来同类案件的处置惩罚具有先例拘束力的判例的根基上,创建并成长起来的,是以,优秀法官的名字会跟着他所作成讯断的生命力延续而延续。在通俗法系国家历史加倍偏重用司法办理实际问题,而不是理论钻研与思辨,以是实务履历富厚的法官会比法学教授获得更多的尊敬,除了社会声誉外,详细的表现便是优厚的薪金,以及终生任职的前提。1848年,法国贵族托克维尔在造访美国后写道:“要是有人问我美国的贵族在何处,我将绝不夷由地回答:他们不在富人中心,富人没有把他们连合在一路的合营纽带。美国的贵族是从事状师职业和坐在法官席位上的那些人万博体育app网页登录……在美国,险些所有政治问题迟早都要变成执法问题。”

而在大年夜陆法系,为了包管立法权与执法权严格分立的原则,使得执法活动不僭越立法机关的权力,要求所有的法官在适用司法时必须维持高度的同等,即必须与立法维持同等,以是在大年夜陆法系中,法官只能悲不雅地执法,严格地在立法者拟订的司法框架内适用司法,其所作出的讯断,仅仅被觉得是在详细案件中对司法的说明或解释,对未来同类案件的处置惩罚没有先例效力。以是,在大年夜陆法系,人们加倍关注的是立法者若何规定,而并不太理会法官的执法活动。大年夜陆法系的法官,“他的形象是一个履行紧张的而实际上无创造性义务的文职官员。”恰是由于其基础上只是照本宣科地适用司法,他的势力巨子也比不上法学教授。历史记着了萨维尼、耶林等法学家,记着了拿破仑等立法者,却很少记着某个法官的名字。以致有人说,大年夜陆法系的法官,默默无闻地埋没在历史长河中。

(三)选任要领的差别

在英国,所有的高档法官都必须担负职业出庭状师至少10年以上,这是根据1981年英国《最高法院法》(Supreme CourtAct,1981)的规定。而在现实环境中,被认命为法官的人,基础上都至少擔任执业出庭状师20年以上,并且平日是由于成就显明而被封为王室司法顾问的精英集团中挑选的。但也有向事务状师开放的法官职位,如治安法官和巡回法官。而在美国,环境则对照多样,联邦与州、州与州之间对法官的任职前提方面的规定各有不合,但一样平常都邑要求一小我在得到法官职位前必须从事多少年的司法实务。1962年美国状师协会拟订的《示范法官法万博体育app网页登录》(ABA Model Judiciary Act,1962)还规定了被认命为法官者必须“持有在州法院出庭的执照”,可见通俗法系的法官,大年夜部分是状师身世,在充任法官前已有充分或相称的实务履历,也可以从中窥见通俗法系偏重强调的是履历和司法的实际利用,而不是逻辑和抽象的观点、原则。

与通俗法系国家法官大年夜多身世于状师不合,大年夜陆法系的法官属于文官系列,一样平常都是科班身世,在经由过程类似国家执法考试之类的稽核机制后,根据自己的意愿可以申请进行专业培训,经由过程后即成为最低级的法官。也便是说,在成为法官之前,候选人并没有若干司法实务的履历,稽核的主要标准是候选人对法学常识的掌握。由于大年夜陆法系国家奉行成文法作为主要的司法渊源,注重逻辑的阐发能力与思辨的能力,以是要经由过程这样严格的司法职业资格考试与专业培训,使得法学水平较高的头等生能够进入法官阶层。此后,他在执法阶梯中的升迁取决于他在事情中万博体育app网页登录所显示的能力以及资历。这里所谓的法官阶梯指的是大年夜陆法系国家法官等级的区分,虽然一些大年夜陆法系国家也会从社会上闻名的状师或者法学家中认命高档法院(分外是二战后建立的宪法法院)的法官,然则大年夜多半法执法职位仍是由出自职业执法系统内部的人所盘踞。

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